O voto apresentado pelo ministro Dias Toffoli, do STF (Supremo Tribunal Federal), numa Ação Direta de Inconstitucionalidade da PGR (Procuradoria-Geral da República), impetrada em 2003, causou choque entre os operadores de concessões do setor público e privado de infraestrutura no país.

Com informações pouco claras, o ministro deu provimento parcial a pedido para declaração de inconstitucionalidade do artigo 27 da Lei 8.987/1995, que regulamenta a transferência de concessões ou do seu controle societário.

A alegação aceita é que a troca só poderia ser feita por licitação. Na modulação da decisão, o ministro Toffoli deu um prazo de dois anos para que todos os órgãos públicos relicitem os contratos que tiverem tido a transferência da concessão.

O voto de Toffoli foi seguido pelo ministro Alexandre de Moraes, mas o processo foi interrompido por um pedido de vista do ministro Gilmar Mendes antes que fosse formada a maioria.

Na interpretação da maior parte de advogados e servidores, se mantido o voto de Toffoli, haverá uma grande insegurança jurídica em todo o sistema de parcerias e dificuldades para a entrada de empresas nesse tipo de negócio.

Houve também interpretações de que, como há uma permissão do ministro para que haja a troca dos acionistas da concessão, não haveria maiores consequências para a maioria dos contratos. Mas a preocupação se instalou em órgãos públicos e entre empresas do setor.

Fernando Villela de Andrade Vianna, sócio de direito público, regulatório e infraestrutura do VPBG e membro-efetivo da Comissão de Direito Público da OAB/RJ, defende a constitucionalidade do artigo 27, lembrando que, se não houver a repactuação do contrato, um novo concessionário ou acionista segue tendo as mesmas obrigações do que deixou a concessão. “

As obrigações de investimentos e a equação econômico-financeira serão as mesmas. Eventual burla ao procedimento licitatório ocorreria na eventualidade de a transferência ser acompanhada de uma grande repactuação do ajuste”, disse.

Segundo o advogado, o maior problema está na modulação que o ministro deu para a decisão. Para ele, a proposta traz elevada insegurança jurídica e afetará atos jurídicos perfeitos.

“O artigo 27 já está em vigor há aproximadamente 26 anos, com diversas relações jurídicas consolidadas. Além disso, há no Brasil concessões em todos os níveis da Federação, o que imporia uma obrigação de difícil execução principalmente pelos estados e municípios, especialmente em razão dos impactos nos orçamentos decorrentes de pleitos de reequilíbrio dos atuais concessionários que terão suas concessões extintas antes do prazo contratual”, afirmou.

Rodrigo Machado, sócio do Madrona Advogados, diz que o pedido de vista do ministro Gilmar Mendes faz com que a decisão não seja uma “bomba atômica”. Ele defendeu mudança no entendimento da corte para evitar insegurança jurídica.

“A princípio todas as concessões de serviço público, pela lógica que ali está, não poderiam ter sido transferidas e teriam que ser licitadas. Esse é o absurdo maior”, explicou.

Machado lembra que a decisão pode acabar impactando no setor elétrico para concessões de hidrelétricas, que apesar de não serem um serviço público, estão embasadas na Lei 8.987/1995. “Realmente é algo muito sensível e que precisamos acompanhar o voto. Mas ainda não é motivo de desespero”, disse Machado.

João Paulo Pessoa, do Toledo Marchetti Advogados, explicou que, apesar de a decisão de Toffoli entender pela inconstitucionalidade de apenas uma das hipóteses de transferência, a da própria concessão, e não controle acionário, o fato gera “uma tremenda insegurança jurídica no setor”.

“Centenas de projetos de concessão foram modelados e contratados considerando tal hipótese como legal e possível”, explicou Pessoa. Villela lembrou ainda que os governos têm buscado fazer contratos em que o concessionário nem sequer tem a obrigação de ser o operador da concessão, podendo contratar um terceiro com experiência e habilitação para o serviço.

“Esse posicionamento, além de equivocado, é ainda retrógrado e dificulta a modernização das concessões. Ignora o dinamismo contratual de contratos de longo prazo”, afirmou.