A incidência do ICMS (Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços) sobre os combustíveis sempre foi um assunto muito debatido. Contudo, com a edição da Lei Complementar nº 192/2022, que definiu o regime de monofásico para cobrança do ICMS sobre determinados combustíveis, posteriormente regulamentada pelo Convênio ICMS nº 199/2022, a incidência desse imposto estadual tornou-se ainda mais polêmica.

A intenção da lei é simplificar a arrecadação do ICMS sobre os combustíveis, bem como evitar elisão fiscal. Contudo, a despeito das boas intenções, a implementação do regime monofásico acaba não só por restringir direitos e garantias constitucionais, como ainda aumenta significativamente a carga tributária.

Antes de se analisar o impacto do causado pela alteração da forma de arrecadação sobre o ICMS Combustíveis, é necessária uma breve explanação. Forma de arrecadação que implica no recolhimento antecipado do ICMS sobre a cadeia produtiva, o Regime Monofásico é uma antecipação do pagamento do tributo, que irá ocorrer sempre que o contribuinte realizar operações ou prestações com combustíveis sujeitos ao regime.

A Lei Complementar n° 192/22 estabelece quais combustíveis estariam sujeitos “uma única vez” ao Regime Monofásico, qualquer que seja sua finalidade, incluindo gasolina, etanol anidro, diesel, biodiesel e gás liquefeito de petróleo, inclusive derivados de gás natural.

Para regulamentar a aplicação da lei complementar, o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) editou o Convênio ICMS nº 199/22. Ao analisarmos as peças em conjunto, tanto a lei complementar quanto o convênio, é possível notar que ambos estão eivados de inconstitucionalidades.

A primeira e mais preocupante é a vedação a tomada de crédito prevista na cláusula 17ª do Convênio, referente às saídas de óleo diesel.

O Capítulo VI diz que, “em face das características do regime de tributação monofásica, incompatível com o regime geral de apuração do imposto, fica vedada a apropriação de créditos das operações e prestações antecedentes às saídas de Óleo Diesel A, B100, GLP e GLGN qualquer que seja a natureza, cabendo ao contribuinte promover o devido estorno na proporção das saídas destes produtos”.

Da leitura do dispositivo, torna-se evidente a violação ao Princípio da Cumulatividade do ICMS, previsto no artigo 155 da Constituição Federal e que assegura o direito de o contribuinte compensar o valor do tributo devido na operação anterior.

Em outro giro verbal, em qualquer operação sujeita a incidência do ICMS, com exceção das hipóteses de isenção ou não incidência, o contribuinte terá o direito compensar o valor do ICMS devido na operação anterior.

Cumpre destacar que o direito à tomada do crédito não está vinculado ao pagamento do tributo, mas sim à sua incidência, ou seja, o contribuinte poderá compensar o valor devido a título de ICMS na operação anterior.

A Magna Carta nada exige neste sentido, não podendo nenhuma norma infraconstitucional criar restrições a respeito. Isso significa que o direito à compensação permanece íntegro, ainda que um dos contribuintes deixe de recolher o tributo ou a Fazenda de lançá-lo (salvo por motivo de isenção ou não incidência). Basta que as leis de ICMS tenham incidido sobre as operações ou prestações anteriores para que o abatimento seja devido.

Vale destacar que, ao adquirir o diesel no começo da cadeia econômica, o contribuinte já recolheu a quantia do ICMS devida no momento da saída do diesel do estabelecimento, pois no Regime Monofásico o recolhimento do tributo incidente sobre a cadeia econômica é recolhido na primeira etapa.

Dessa forma, a tomada de crédito nas operações de saída de óleo diesel não poderia ser vedada. Tal vedação não encontra respaldo nem na Lei Complementar nº 192/22 e, muito menos, na Constituição Federal.

Portanto, verifica-se que o Convênio ICMS nº 199/22 não viola apenas o Princípio da Não Cumulatividade do ICMS, mas também o da Legalidade e, portanto, não pode restringir ou suprimir direitos sem expressa previsão normativa.

Contudo, não é apenas o referido convênio que viola princípios constitucionais, pois a Lei nº 192 tamnbém fere o princípio da Especialidade em Função da Essencialidade ao prever alíquota específica para o ICMS Combustível.

Para evitar cobranças excessivas sobre o ICMS Combustível, entendeu-se que a alíquota incidente sobre o imposto estadual não poderia ser superior a alíquota geral do ICMS do Estado. Considerando-se que os Estados possuem diferentes alíquotas de ICMS, igualá-las pode acabar por impactar a carga tributária para o contribuinte que tiver a alíquota majorada, ou diminuir a arrecadação do ente federado, caso a alíquota seja reduzida

Ao se diminuir a arrecadação dos Estados, viola-se também o princípio do Pacto Federativo. Dessa forma, a aplicação do Regime Monofásico para o ICMS sobre os combustíveis, nos moldes em que foi implementada, pode ocasionar um aumento dos preços dos combustíveis, em especial do óleo diesel.

*Luciana Portinari é gestora da área tributária do Vigna Advogados. Mariana Rocha de Souza Dias é advogada associada do escritório Vigna Advogados