Por Tamara Henriqueta da Silva Ojeda*

Os princípios das licitações, agora previstos na Lei 14.133/21 em seu artigo 5º, são fundamentais para garantir a transparência, a eficiência e a igualdade de oportunidades nos processos de contratação pública.

Entre os princípios mais importantes estão a legalidade, que implica a conformidade estrita com as leis e regulamentos pertinentes; a impessoalidade, que exige imparcialidade no tratamento dos participantes; a moralidade, que busca assegurar a integridade e a ética nas transações; a igualdade, que visa garantir condições equitativas para todos os concorrentes; a publicidade, que demanda a divulgação ampla e acessível dos atos e procedimentos licitatórios; e a eficiência, que busca a obtenção do melhor resultado com o uso racional dos recursos públicos.

Esses princípios fornecem um arcabouço ético e legal que orienta a condução das licitações, promovendo a justiça e a efetividade na contratação de bens e serviços pelo setor público.

Neste sentido, a restrição da competitividade nos processos licitatórios representa um desafio significativo para a promoção de parte dos princípios indicados, quais seja, da transparência e da eficiência nas contratações públicas.

A competitividade é essencial para garantir que o governo obtenha os melhores produtos e serviços pelos preços mais justos, estimulando a inovação e a qualidade. No entanto, quando a competitividade é restringida, os órgãos públicos correm o risco de pagar mais por menos, comprometendo o uso eficiente dos recursos públicos, gerando mais gastos do que o efetivamente estimado e aumentando a insegurança jurídica sobre o processo de contratação.

Um dos principais fatores que podem restringir a competitividade é a imposição de requisitos excessivamente rígidos para participação nos processos licitatórios. Isso pode incluir critérios de habilitação técnica, econômica e financeira que excluem desnecessariamente potenciais concorrentes, limitando assim o número de propostas recebidas e diminuindo a concorrência.

A jurisprudência consolidada do Tribunal de Contas da União estabelece que todas as exigências especiais de habilitação devem estar devidamente previstas na legislação de licitações e devidamente justificadas no processo. O não cumprimento desses requisitos pode acarretar a consideração dessas exigências como restritivas à competitividade do certame, como já proferido:

Representação. Tomada de preços. Cláusulas restritivas à competitividade. Oitiva. Adoção de medida cautelar para suspensão da execução do contrato. Exame de mérito. Procedência. Assinatura de prazo para anulação do certame e dos atos dele decorrentes. Ciências. Arquivamento. Nº 6.198/2009 – TCU – 1ª Câmara.

No enunciando do Acórdão 1567/2018-Plenário do Tribunal de Contas da União, cuja sessão ocorreu em 11/07/2018, cujo relator foi o Ministro Augusto Nardes, constou:

“Caracteriza restrição à competitividade da licitação a exigência, como critério de habilitação, de atestado de qualificação técnica comprovando experiência em tipologia específica de serviço, salvo se imprescindível à certeza da boa execução do objeto e desde que devidamente fundamentada no processo licitatório”.

Outra questão que contribui para a restrição da competitividade é a falta de divulgação adequada dos editais de licitação. Quando as oportunidades de negócios não são amplamente divulgadas, empresas qualificadas podem não estar cientes das licitações em andamento, reduzindo assim o número de concorrentes e enfraquecendo o processo competitivo. Neste sentido, a jurisprudência pátria já se manifestou:

Ementa: Reexame necessário – Apelação cível – Mandado de segurança – Licitação – Edital – Superveniente Modificação – Ausência de publicação – Princípios da legalidade, publicidade, isonomia e vinculação ao edital – Sentença confirmada.

I. A Administração Pública deve ser regida pela legalidade e pela publicidade, na forma do art. 37 da CR/88. Também é imprescindível a observância da transparência, de forma a possibilitar a isonomia e a vinculação ao instrumento convocatório.

II. Considerando que as alterações promovidas na planilha não foram devidamente publicadas, bem como que os emails enviados pela municipalidade à impetrante dão conta de que não houve qualquer alteração no edital, resta evidenciada a nulidade do ato administrativo que desclassificou a empresa, assim como dos subsequentes. Sentença confirmada. Julgado em 07/05/2020.

Além disso, práticas como direcionamento de licitações, favorecimento de determinados fornecedores ou conluio entre empresas também podem minar a competitividade nos processos licitatórios. Essas práticas antiéticas comprometem a integridade do processo de contratação pública e prejudicam a confiança da sociedade nas instituições governamentais.

Para combater a restrição da competitividade, é fundamental que os órgãos responsáveis pela condução das licitações adotem medidas eficazes de transparência, divulgação e fiscalização. Isso inclui a ampla divulgação dos editais, a adoção de critérios de habilitação proporcionais e razoáveis, o fortalecimento dos mecanismos de controle e fiscalização, bem como a promoção de uma cultura organizacional pautada pela ética e pela integridade.

Assim prevê também a Jurisprudência:

Agravo de instrumento – Mandado de segurança - Licitação - Pregão - exigência de cadastro estadual da vigilância sanitária ou alvará da vigilância sanitária do município – Exigência que fere o princípio da igualdade e da ampla competitividade – Decisão reformada – Agravo provido.

1 - A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos regentes. Por isto, é vedado ao órgão licitante incluir cláusulas ou condições que restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo.

2 – A exigência de cadastro estadual ou municipal viola o princípio da isonomia e cerceia a competitividade própria do procedimento licitatório, sobretudo quando há possibilidade de apresentação de justificação da ausência da documentação exigida, e não é aceita. Data de Publicação: 22/06/2020.

Em última análise, garantir a competitividade nos processos licitatórios é essencial para assegurar que os recursos públicos sejam utilizados de forma eficiente e em benefício da sociedade como um todo. Ao promover a concorrência justa e transparente, os órgãos governamentais podem alcançar melhores resultados, obter melhores produtos e serviços e fortalecer a confiança dos cidadãos nas instituições públicas.

*Tamara Henriqueta da Silva Ojeda é advogada no Vigna Advogados Associados