Dada a amplitude e as especificidades envolvidas na indústria de construção, a subcontratação de atividades é bastante comum. Os subcontratos representam, então, peças essenciais para o cumprimento do contrato principal e o funcionamento de toda a cadeia contratual que os envolve.

Os subcontratos são instrumentos pelos quais a parte contratada pelo dono da obra repassa às subcontratadas determinados direitos e obrigações assumidos por esta no âmbito do contrato principal. O objetivo de tal repasse é que a contratada não assuma obrigações perante as subcontratadas que não estejam lastreadas por direitos que esta tem perante o dono da obra. Por outro lado, as subcontratadas devem assumir obrigações na extensão necessária para que a contratada cumpra fielmente o contrato principal. No contexto de tal repasse, os subcontratos são muitas vezes denominados "contratos back-to-back".

O repasse pode ser feito, basicamente, de duas formas distintas. Na primeira, o conteúdo do contrato principal é quase que integralmente incorporado ao subcontrato, geralmente na forma de um anexo. Na segunda, apenas uma parcela desse conteúdo é incluída no subcontrato e devidamente adaptada à realidade e ao escopo do subcontrato em questão.

Na primeira forma, as partes geralmente excluem apenas informações estritamente comerciais, como o preço, por exemplo, mantendo as demais disposições do contrato. A principal vantagem traduz-se na economia de tempo e recursos que seriam gastos caso as partes optassem por adaptar os termos e condições do contrato principal à realidade do subcontrato.

Por outro lado, essa estrutura traz algumas desvantagens. A primeira delas é a existência de dúvidas na interpretação e até mesmo na própria aplicação de determinadas cláusulas. A razão para tanto é que não há uma adaptação do que deve ou não ser aplicado à relação contratual no subcontrato. Além disso, existe a possibilidade de o subcontrato ser caracterizado como um contrato de adesão. Isso porque, além de não existir efetiva negociação entre as partes, a contratada impõe certos riscos e responsabilidades à subcontratada que estão além da capacidade desta de suportá-los e são incompatíveis com seu escopo. Diante disso, a subcontratada poderia questionar a validade de determinados termos e condições.

Os aspectos acima mencionados serão ainda mais importantes quando considerada a dependência econômica que as subcontratadas podem ter com relação à contratada. Geralmente, a contratada é uma empresa de maior porte e capacidade econômica, que, muitas vezes, consiste na principal fonte de recebíveis das subcontratadas.

Já na segunda forma de subcontratos, as desvantagens são mitigadas, pois há a adaptação do conteúdo do contrato principal à realidade do subcontrato. No entanto, tal adaptação resultará em um aumento do prazo e dos custos associados à negociação e elaboração do subcontrato e requererá uma análise cuidadosa e criteriosa para evitar que obrigações relevantes deixem de ser exigidas das subcontratadas.

A falta de cuidado pode gerar exposição à contratada perante as subcontratadas sem a devida mitigação no contrato principal, ou mesmo causar a inadimplência da contratada no contrato principal. Referida exposição pode ocorrer, por exemplo, em questões relativas a alterações de escopo e às chamadas "ordens de alteração", ao pagamento de penalidades, à contagem de prazos, a responsabilidades e indenizações contratuais, dentre outros. Nesses casos, se a contratada não mitigar esses riscos nos subcontratos, poderá ser obrigada a arcá-los perante o dono da obra.

É bastante comum que o contrato principal obrigue a contratada a refletir seus termos e condições nos subcontratos, sob pena de ser considerada inadimplente. Em alguns casos, tal obrigação é específica quanto ao que deve constar dos subcontratos, porém, em outros casos, há apenas uma obrigação geral da contratante de fazer com que os subcontratos estejam em linha com o contrato principal. Assim, podem existir divergências de interpretação quanto ao conteúdo que o subcontrato deve ter.

Portanto, muito embora a segunda estrutura nos pareça mais apropriada na maior parte dos casos, a primeira também pode ser utilizada dependendo das circunstâncias específicas e das partes envolvidas, observados alguns cuidados. De qualquer forma, em ambas é importante que as partes conheçam os riscos e vantagens, sempre tomando a cautela necessária para que uma oportunidade de negócio hoje não se torne um problema no futuro.

(*) Heloisa Ferreira Andrade Scaramucci e Roberta Graziela dos Santos Aronne são, respectivamente, sócia e advogada do Grupo de Engenharia e Construção de TozziniFreire Advogados